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在建工程转让中“资产转让”与“股权转让”的比较分析

在当前的实践中,在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(以下简称“资产转让”)和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(以下简称“股权转让”)两种模式。资产转让是指权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目,包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等,整体转让给受让方,并收取转让价款的转让模式。股权转让是指权利人通过向受让方转让项目公司股权,达到在建工程项目转让的目的。本文拟从转让条件、转让程序与转让风险三个方面,对上述两种模式进行比较分析,希望能厘清二者利弊,供相关从业人员参考。

 

一.“转让条件”之比较

《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)第三十八条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

根据上述规定,并结合该条款关于禁止转让情形的规定,通过资产转让方式转让在建工程项目,需要满足以下条件:

1.土地出让金全部交付

按照相关规定,交付全部土地出让金后才能取得土地使用权证书。但事实上,某些地方政府经常采取一些变通做法,在未支付全额土地出让金之前也可能取得土地使用权证书。对此,受让方应当审慎审查土地使用金的缴纳单据,或由相应房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。

2.已投资开发条件

《房地产管理法》中房屋建设工程必须已经投资开发并且须完成开发投资总额的百分之二十五以上的规定,是为了避免开发商为获取土地溢价利益进行倒卖而非真正进行房地产开发而设置的限制性条件。

3.不属于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形,不属于依法回收土地使用权,且房地产权属清晰、权属证明依法登记。

相较而言,通过股权转让方式进行在建工程转让,则无上述限制。换言之,除非项目公司在土地出让时,就其股权变动的限制与地方政府有过明确约定,项目公司股东可以在任何阶段将在建工程以股权转让的方式转让出去,而不受上述各项要求的限制。有人认为这种做法或有规避法律之嫌。对此,笔者认为,股权转让是由项目公司股东与受让方之间进行,其依据的是《公司法》中对股东有权在合法前提下转让其股权的相关规定,股权转让后土地使用权权利主体并未发生变更,不涉及上述《房地产管理法》中物权层面对土地使用权流转的限制。根据上述比较可见,股权转让较之资产转让,条件更为宽松。

 

二.“转让程序”之比较

综合现行有关法律法规的规定,通过资产转让方式转让在建工程,应履行以下程序:

1.对双方已确定的各项转让内容进行逐一清点、核查,或由专业评估机构对目标资产进行评估后确定转让价格,并在此基础上签订书面转让合同;

2.在相应行政机关办理相关过户登记;

3.转受让双方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门办理备案手续;

4.在建工程相关建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等部分或全部建设手续的更名审批程序;

5.已签订的设计、施工、监理、银行抵押贷款、商品房预售等在建工程相关合同、合同的权利义务移转程序等。

通过股权转让方式转让在建工程的,只需签订股权转让协议并按规定办理股权转让的工商变更登记手续即可完成转让。由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变,因此无需进行土地使用权或资产转让所必须的相关权属变更登记程序。综上,通过资产转让方式转让在建工程,涉及的内容相对更多、程序更为复杂;相比之下,股权转让程序更为简易、快速。

 

三.“转让风险”之比较

(一)资产转让模式中,主要应考虑房地产项目本身可能存在的风险。

1.土地使用权是否存在瑕疵

假如土地使用权已经设定担保或存在租赁权、地役权等权利,应当注意相关风险并在交易中予以适当处理。因为根据《物权法》第一百九十一条的规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。

土地使用权人为多人共有,但未得到规定的共有人同意时,该土地使用权转让存在法律瑕疵。《物权法》第一百零五条规定,处分土地使用权的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。

另外,土地使用权还存在被收回的法律风险。按照《房地产管理法》第二十六条的规定,超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满2年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。

2.已签署的合同是否存在风险

有些在建工程已进入实质性施工建设阶段,必然受到出让方与施工单位、设计单位、监理、勘测单位等签订的各类合同的约束。资产转让即意味着合同主体的变更,应当注意已签订的各类合同是否可继续履行,是否存在一方不愿继续履行合同等法律风险。

(二)相较而言,股权转让模式中的风险更为复杂难辨,除了资产转让中涉及的项目本身存在的风险外,还可能存在项目公司重大债权债务等股权转让模式下特有的其他风险。

1.股权瑕疵的风险

如项目公司设立及经营中存在出资不实、抽逃资金等情形,或出让方已经将出让股权设定质押,都将造成待转让的股权存在瑕疵。若受让方在转让过程中未发现上述问题,将可能承担相应风险。

2.项目公司的债务风险

股权转让后,受让方必须以其出资额对项目公司债权债务承担责任。当项目公司存在受让方原先不知晓的债务时,即使转让合同中明确约定受让方对目标企业被收购前形成的债务不承担责任,但由于这种协议条款不能对抗善意第三人,收购方只能在对外承担债务责任后,再向项目公司原股东进行追偿。

3.项目公司非法经营的风险

由于股权转让方式并未变更项目公司主体,如项目公司在股权转让之前存在各类违法违规行为(例如:偷税漏税、无证施工等),并在完成转让后被查处的,将造成对项目公司的不利,也即是对受让方享有的股东权益的贬损。

 

综上所述,在建工程转让采用何种方式不是表面上的模式选择,而应立足于具体项目,在充分调查及谈判协商的基础上,综合考虑各种因素作出最适当的选择。此外,在作出选择之后,还应在相关协议文件中针对各种具体问题分别采取措施,作出详尽约定和安排。如此,才能选择相对而言程序简便、风险小的模式进行操作,安全有效地完成在建工程的转让。

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